PPP項目出庫相關問題法律指引

2017年以來，全國範圍内拉開了PPP項目全面清理的大幕，在幾輪清理過程中，集團承接的部分PPP項目中也因各種原因遭遇退庫或正面臨退庫風險。爲切實提高集團依法治理能力，妥善處理集團PPP項目出庫後的善後事宜，經研究，集團制定了《PPP項目出庫相關問題法律指引》（以下簡稱“本指引”）。《指引》分析了PPP項目出庫之後集團可能受到的不利影響和面臨的法律問題及風險，并整理提出了相應處理建議，以期作爲集團所屬各單位處理PPP項目出庫所緻法律問題、防範出庫所緻風險的法律參考依據。

一、PPP項目退庫原因

财辦金〔2017〕92号第二條、第三條主要明确了七類清理項目，根據責任主體不同可以大緻分爲下列幾類：

1.項目本身不符合PPP模式的，如不屬于公共服務領域的項目，不适宜由社會資本承擔的項目，或者沒有運營内容的項目。對此類情況，若項目招标前，國家已有法律、法規或政策性文件對此有禁止性規定，應屬于政府方責任；項目出庫是依據項目招标完成後出台的政策法律文件，應屬于政治不可抗力或本級政府方不可控法律變更。

2.政府方原因導緻項目被清理出庫。如項目發起人或實施機構已書面确認不再采用PPP模式實施的、政府沒能完成相應審批手續，或者沒有遵守PPP項目操作規範，包括未按規定開展“兩個論證”、财政承受能力超過10%上限、未按規定進行信息公開等。

3.社會資本方原因導緻項目被清理出庫。社會資本方原因主要體現在“五、不符合規範運作要求”，主要包括：（1）未按合同約定落實項目債權融資；（2）違反相關法律和政策規定，未按時足額繳納項目資本金、以債務性資金充當資本金或由第三方代持社會資本方股份。若社會資本方在債權融資方面因受到新頒布财經政策影響導緻無法落實，在具體談判中可考慮以政策法律變更或情勢變更等進行抗辯。

4.因項目嚴重滞後原因導緻項目被清理出庫。主要指入庫之日起一年内無任何實質性進展的。若因前期工作原因導緻項目無法如期推進，進而導緻退庫，應以前期工作的責任主體來界定。若是政府方負責的項目前期征地拆遷工作、土地平整工作遲延導緻的項目不具備開工建設條件，此時導緻的停工、窩工損失、建設期利息等損失及由此造成的金融機構停貸的不利後果均應由政府方承擔。

若社會資本方負責的前期工作導緻的項目無法推動，例如環評、地勘等未能落實到位，造成的退庫及直接損失的後果均應由社會資本方自行承擔。

若雙方均對該前期工作負有責任，則未完成前期工作導緻項目無法順利推進進而被退庫的後果應由雙方按過錯程度進行分擔。

二、PPP項目出庫的影響

1．對項目本身的影響。根據财政部《關于規範政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平台運行的通知》（财金〔2015〕166号）第十九條規定：“未納入PPP綜合信息平台項目庫的項目，不得列入各地PPP項目目錄，原則上不得通過預算安排支出責任。”，因此，被清退出庫，政府付費就很可能無法實現，進而導緻項目融資的基礎缺失。

2．對PPP項目合同的影響。根據《民法典》及相關司法解釋，PPP項目出庫後，除違反法律、行政法規及損害社會公共利益外，PPP項目合同并不當然無效。但當項目被退庫（包括不得入庫）後，盡管合同可能仍然有效，但政府負有支付責任項目付費無法得到保障，且難以作爲PPP項目進行融資，合同目的已無法實現，合同當事人可以依據《民法典》第五百六十三條規定，依法解除合同。

《民法典》第五百五十七條規定，合同解除的，該合同的權利義務關系終止。爲便于和PPP合同中合同終止的概念銜接，本文統一采用合同終止的表述。

三、合同終止的程序

根據《民法典》相關規定，當事人一方依照雙方約定、對方根本違約、不可抗力導緻合同目的不能實現等規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構确認解除合同的效力。因此，當PPP項目出庫後，若無法和政府方通過協商一緻解除合同，爲避免久拖不決，可依照本條規定，及時發出終止合同通知，做好相關清算退場工作，以減少損失。

四、合同終止的法律效果

根據《民法典》第五百六十七條“合同的權利義務關系終止，不影響合同中結算和清理條款的效力”。故PPP合同終止後，合同價款、結算支付方式、違約責任、争議管轄等條款繼續有效，項目合同終止談判應當以PPP項目合同爲基礎。

五、社會資本方合同終止談判應關注的重點

1、項目退庫原因與合同補償方式的關系。一般PPP項目合同均會設置合同終止補償條款，按其終止的原因不同，明确不同的補償方式，終止原因一般分爲不可抗力、政府不可控法律變更、政府方違約（含政府可控的法律變更）、社會資本方違約。不同的補償方式，最終金額會有很大出入；因此，社會資本方在合同終止談判前，應充分研究不同終止情形對合同補償影響，在與政府方的洽談、往來文件中謹慎對終止原因确認，避免帶來損失。

2、政府方談判及結算支付主體。PPP項目合同終止談判政府方的主體應與簽約主體一緻，即政府方及其授權實施機構。應當避免與項目公司政府方出資代表直接進行終止合同談判，并将其确定爲支付主體，否則可能因無權代理導緻相關文件效力存在瑕疵。若确需和政府出資代表直接談判，應由政府方出具相關授權。

3、合同終止補償範圍。補償範圍一般應按照合同約定爲準；若合同約定不明，财政部《PPP項目合同指南》的相關規定可作爲參考，一般的補償原則是确保項目公司不會因項目提前終止而受損或獲得額外利益，補償的範圍一般可能包括：（1）項目公司尚未償還的所有貸款；（2）項目公司股東在項目終止之前投資項目的資金總和；（3）因項目提前終止所産生的第三方費用或其他費用；（4）項目公司的利潤損失。

4、社會資本方投資總額的确定。PPP項目在建設期終止的，社會資本方投資總額一般包括但不限于工程費用、其他費用、預備費、建設期利息等。PPP項目在運營期終止的，社會資本方投資總額一般包括但不限于未收回的建設總投資及合理回報、運營成本投入等。

5、終止補償款支付時間。補償款支付時間一般應按照合同約定爲準。若合同未做約定或約定爲雙方協商，但最終雙方無法協商一緻的，視爲約定不明，應根據《民法典》第五百一十條“按照合同有關條款或者交易習慣确定”；若根據《民法典》第五百一十條規定仍無法确定的，則根據《民法典》第五百一十一條“(四)履行期限不明确的，債務人可以随時履行，債權人也可以随時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。”

6、政府審計對終止合同及補償支付的影響。

根據最高人民法院相關司法解釋“隻有在合同明确約定以審計結論作爲結算依據或者合同約定不明确、合同約定無效的情況下，才能将審計結論作爲判決的依據”；故審計結論是否作爲結算依據關鍵看PPP合同有無相關約定。

以審計作爲結算依據并不意味着合同終止和支付需審計定稿。社會資本方在PPP項目出庫後，施工結算、投資總額審定及終止合同談判應同步推進，對于合同約定需以審計結論作爲結算依據的項目，在審計結論定稿前，應推動政府方先以完工結算金額、初步設計預算金額等作爲暫定金額預付部分款項，待最終結算審計後相應調整。

7、金融機構在PPP項目終止合同談判中的作用。

對于已完成或部分完成融資的PPP項目，若項目收益權已經質押給金融機構，則在終止合同談判中必須通知金融機構共同參與，相關支付條件需取得金融機構同意。同時可利用金融機構信用管理體系對政府方适當施加影響，争取取得更好條件。

對于社會資本方自身增信擔保的融資，在PPP項目終止談判中，關于資金回收條件，應對照融資還款條件，盡量匹配，減少自身資金壓力。

8、PPP項目合同終止談判中利益相關方關系的協調。

若PPP項目社會資本方由聯合體組成，或者項目公司存在股權代持等情形，在合同終止談判中應根據聯合體協議及股權代持協議相關約定，和利益相關方充分溝通，并保留相關文字材料，避免事後内部因爲合法授權等事項發生糾紛。

六、PPP項目合同終止後，項目公司簽署的其他合同的處理

在PPP項目提前終止、項目公司清算注銷的情形下，項目公司簽署的施工合同及監理、設計、勘察等服務合同事實上必将無法繼續履行，符合合同解除的法定條件。

但項目公司簽署的部份合同可能約定項目公司提前解除需承擔相應的違約責任。即便合同就違約責任未明确約定，如果提前解除合同，合同相對方仍可要求項目公司承擔一定的賠償損失責任。故在和政府方終止合同談判的同時，應同步啓動其他合同終止談判并結合PPP項目終止事由達成相應終止協議，合理确定補償金額。項目公司終止其他合同承擔的違約及補償責任可作爲向政府方主張索賠、違約及補償的依據。

另外，如果前述監理、設計、勘察等服務合同解除，項目改爲政府直投情形下，需進行招标程序予以采購服務，勢必又影響項目的順利及時推進。根據民法典第五百五十五條規定：“當事人一方經對方同意，可以将自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人。”就前述監理、設計、勘察等服務合同，在服務範圍不變，經項目公司、合同相對方、及政府方協商一緻情況下，可以通過權利義務轉讓方式将合同主體項目公司變更爲政府方。通過此種方式不僅能夠減少各方損失，也能有序有利推進項目後期建設。

七、項目公司債務清理

PPP出庫後，應及時對項目公司債務進行清理，根據債務金額大小、履行期限長短、違約責任高低等進行分類管理。對于履行期限臨近，且違約責任較高的債務應優先考慮，若暫時無資金安排的，應及時協商延期償還并簽署相關協議；若确實無法協商一緻，應考慮其他途徑籌集資金提前償還。對于項目公司成本較高的融資款，可結合項目成本情況，考慮優先償還。

八、社會資本方、項目公司終止合同談判中的證據管理

1、證明已完工程價款需要準備的證據。

一個未完工并未結算的工程項目，如果需要證明其已完工程價款，通常需要準備的證據包括招标文件、投标文件、中标通知書、建設工程施工承包合同、施工圖紙、水文地質資料、技術标準、規範及有關技術文件、法律及政策文件、施工現場條件（通常指三通一平或七通一平）、進度計劃、開工文件、發包人指令、監理通知、現場洽商簽證、設計變更、往來函件、會議紀要、施工記錄、施工工料機動态文件、氣象資料、監理月報、分包合同及分包合同履行情況相關材料、發包人材料設備供應文件、承包人材料設備供應文件、材料設備認價文件、分部分項驗收申請資料、分部分項階段性驗收文件（尤其是隐蔽工程驗收文件）、工程款申報文件、工程款支付文件、造價信息文件等等。

2、證明終止合同前後的直接損失需要準備的證據。

對終止合同前後的直接損失，可以提出一系列的索賠，包括：合同終結前工程延誤損失、移走臨時設施設備的費用、合同終結後遣散期間的開辦費、履約保函延期手續費、未足額收回的政府規費、提前終止住房租約的損失、未足額積累的人員遣散費、遣返人員待工費、未足額支付的機械設備費、總包分包合同解除費、材料倉儲費、法律咨詢費、利息損失等項損失。上述每項損失均需完整的證據鏈支持，如：合同終結前工程延誤損失需要證明存在延誤的事實及延誤産生的損失，那麽通常需要提供開工時間證明、停工時間證明、已完工程的約定工期以證明存在延誤的事實；提供延誤期間現場工料機的支出證明（即工人工資支付憑證、設備租賃費用證明、設備折舊費用證明、現場材料的購置價值及其因長時間閑置而損失的價值）、現場管理費用支出證明、總部管理費用等支出證明以證明因延誤産生的具體損失。

移走臨時設施設備如果采用第三方移走，需要提供與第三方簽訂的合同及相應付款憑證，如果是施工方自行移走，需提供執行該項工作所動用的工人、輔助機械等實際支出證明。

履約保函延期手續費損失需要證明雙方約定需要提供履約保函，履約保函已如期提交，因違約方原因産生的履約保函延期時長及延期支出的實際費用。

3、證明終止合同引起的預期利益損失需要準備的證據。

主張預期利益損失時往往糾紛還未實際發生。不過在PPP項目協議中，由于項目前期就通過了财政承受能力測算，有相關數據可以引用，社會資本依據财政承受能力報告得出自己的預期回報資金并不困難。當然主張預期利益損失是建立在政府方違約的情況下。如果社會資本方本身是違約方，除了工程方面可能産生索賠之外，預期利益損失是無法主張的。因爲違約者不能再從合同中獲利。

九、關于PPP項目合同争議管轄

根據《最高人民法院關于審理行政協議案件若幹問題的規定》（法釋〔2019〕17号）第二條“公民、法人或者其他組織就下列行政協議提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理：（一）政府特許經營協議；（五）符合本規定第一條規定的政府與社會資本合作協議”；第一條“行政機關爲了實現行政管理或者公共服務目标，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務内容的協議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規定的行政協議”。《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第二條“中華人民共和國境内的能源、交通運輸、水利、環境保護、市政工程等基礎設施和公用事業領域的特許經營活動，适用本辦法”。

故PPP項目中若涉及到政府特許經營事項的，PPP項目合同應屬于行政協議，若發生糾紛，屬于行政訴訟受案範圍。根據相關法律規定及司法解釋，除法律、行政法規或者我國締結、參加的國際條約另有規定的除外，行政協議不能協議選擇管轄法院，也不得約定仲裁條款。若協議中有協議管轄及仲裁條款約定，應屬于無效約定。

十、社會資本方在項目公司中的退出

PPP項目終止後，社會資本方在項目公司退出通常有下列三種途徑：

一是股權回購退出機制。即在項目公司清算完成後，确定社會資本方股權價值，由政府方指定平台公司依法承債式收購社會資本方股權，社會資本方通過股權轉讓款形式收回投資。政府方股東進入項目公司後，負責處理項目公司遺留債務及清算事宜。

二是股權轉讓退出機制。是指社會資本方将自己持有的全部或部分股權或者資産轉讓給另外一家企業或者聯合體，通過股權轉讓款實現投資回報。此種方式優勢在于退出效率和成本優勢，使得股權投資方可以快速收回資金。

三是清算退出機制。指項目公司獲得所有政府付費後，通過解散項目公司，處置公司資産并清償各類債務之後，将剩餘财産在股東之間分配的退出方式。

十一、PPP項目出庫後模式轉換合規性問題

對于不符合PPP政策法規的合規性要求，無法通過PPP模式繼續實施的項目，政府方和社會資本也可能出于衆多理由不願放棄。比如公司業績要求、半成品工程清理的複雜性、政府财政不能及時支付等等。因此，政府方和社會資本方都具有模式轉換的内在需求。但是，國家沒有對PPP項目改用其他模式發布有指導性的專門政策文件。轉換模式需遵守政府采購或招投标方面的法律法規。

1、PPP模式和EPC模式在操作上适用不同的政策法規，政府方爲不同的合同主體，雖然前後适用于同一項目，但兩者不能混同，不能将原來PPP合同相關約定直接适用于EPC模式。

2、EPC協議的簽署相當于明确了施工單位，依法需要履行工程招标手續。PPP項目轉爲EPC模式實施後，本質上屬于政府投資項目；根據招投标法相關規定，除《招标投标法》第十一條規定的邀請招标、《招标投标法實施條例》第九條規定免于招标情形外，均需通過公開招标方式确定施工單位。

3、規避工程招标施工單位可能面臨的法律後果。一是根據《招标投标法》第49條規定，工程款回收無保障；二是社會資本方可能面臨“知而不報”并配合其違法行爲的控訴風險，可能被追究相關法律責任。三是根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（一）》第1條規定，建設工程必須進行招标而未招标或者中标無效的，所簽署的建設工程施工合同無效。