關于防範施工項目投資合作人表見代理法律風險操作指引

随着我國建築業高速發展，施工企業普遍存在資源配置不足的困境，許多大型施工企業都在不斷探索新的管理模式以提升自身的市場競争優勢。其中，引入施工項目投資合作人（以下簡稱合作人）便是其中一種常見的方式。但在項目管理過程中，由于對合作人身份認識不清，定位不準，過程管控不嚴，從而給施工企業帶來諸多法律風險。其中最爲突出的，就是合作人對外的交易行爲很容易被法院認定爲施工企業的交易行爲，即構成對施工企業的表見代理。

爲規範集團項目管理，厘清合作人在項目實施中的法律地位，努力降低項目實施風險，結合集團實際，提出了規避合作人表見代理法律風險的操作建議，作爲集團各單位管理類似項目的參考依據。

一、表見代理的概念及常見的合作人表見代理形式

《中華人民共和國民法典》第一百七十二條規定：行爲人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後，仍然實施代理行爲，相對人有理由相信行爲人有代理權的，代理行爲有效。

表見代理制度的出發點和立法意圖是爲了維護财産流轉的安全，即市場的交易安全，保護善意第三人的利益，使其在有理由的、善意的相信他人是有代理權并與之交易的情況下，由被代理人承擔表見代理的法律後果。該法律制度在保護善意交易方的同時，對被代理人苛以極重的法律責任，從某種角度上講，是以犧牲被代理人的利益來保護市場交易安全。

對施工企業而言，合作人表見代理的常見形式包括在無施工企業授權的情況下，擅自對外簽訂合同、對外付款、對外借款、對外出具結算協議書等；甚至少數合作人與借款人、材料商等惡意串通以損害施工企業的利益，将本應由其個人承擔的法律風險轉嫁給施工企業。

二、項目合作人及項目經理在項目管理中的地位

通常意義上講的施工項目投資合作人類似于有限責任公司股東身份，通過項目股東會方式，按照相應議事規則參與項目管理，履行投資合作協議約定職責，享受投資合作協議約定的收益，其對外無權代表公司及項目部作出決策或簽訂合同。

根據《建築施工企業項目經理資質管理辦法》，建築施工企業項目經理（以下簡稱項目經理），是指受企業法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責的項目管理者，是建築施工企業法定代表人在工程項目上的代表人。

三、項目合作人作爲項目經理的法律風險與防範

【風險點】如前所述，項目合作人本身不具備直接實施項目管理的地位，但項目經理依據相關法律法規，可以合法代表施工企業實施項目管理行爲。若項目合作人與項目經理身份重合，一旦合作人個人利益和企業利益發生沖突時候，合作人可能犧牲企業利益給公司帶來損失。

【防範措施】在制度設計及管理中，應禁止項目合作人擔任項目經理。

四、合作人以項目經理及項目負責人身份簽署合同的法律風險及防範

【風險點】在項目實施過程中，合作人對外作爲項目經理或項目負責人簽訂合同加蓋項目印章并辦理财務支付，形式上賦予了其項目管理者地位；當合作人實施其他行爲（如對外結算、借款等），可能被認定爲表見代理由施工企業承擔責任。

【防範措施】在項目管理流程設計中，合作人可以以股東确認方式參與項目合同簽訂流程；在項目管理中，合作人以項目負責人身份簽署的合同，印章管理人員應當不予蓋章，财務人員應當不予辦理支付。在項目合同條款中，合作人及其委派人員不應作爲結算确認人員。

五、項目财務支付由合作人出具付款委托書的法律風險及防範

【風險點】财務支付需合作人出具付款委托書的做法混淆了項目工程款收付的主體，除帶來表見代理風險外，還可能帶來轉包或挂靠風險；極端情況下，可能對工程款的所有權權屬帶來影響，增加協助執行風險。

【防範措施】在項目管理流程設計中，合作人可以以股東确認方式參與支付審核，但不能作爲項目負責人審批或者以所有者身份委托付款。

六、項目投資資金支付渠道不規範的風險及防範

【風險點】爲規避第三方債務風險，合作方支付的項目投資資金均應當以自有資金通過指定賬戶彙入。企業或項目擅自接受由第三方賬戶彙入的所謂合作人投資資金，極易帶來民間借貸糾紛。

【防範措施】應建立相關管理制度，拒絕接受合作人通過第三方賬戶彙入的資金，如果已經彙入應通過原賬戶及時退回。

七、項目資金支付直接由合作人以個人資金支付的風險及防範

【風險點】項目資金支付未通過正規途徑支付，體外循環，嚴重影響項目正常财務秩序，導緻項目債權債務、成本管控失真，同時還可能帶來表見代理及民間借貸糾紛等潛在風險。

【防範措施】對合作人擅自對第三方支付應不予認可，也不作爲其對項目資金的投入；同時，在投資合作協議中可以做出限制性約定。

八、合作人推薦的供應商先履行後簽訂合同的風險及方案

【風險點】合作方推薦的供應商往往在履行前與合作方個人簽訂了相應的合同（部分合同合作人可能收取了履約保證金）但未履行公司的合同審批程序，事後再按個人簽訂的合同補蓋項目印章或不簽訂正式合同。對此類行爲予以認可并辦理支付，易引發表見代理及履約保證金退還糾紛，且發生履約糾紛，無相關合同條款可以依照，單價條款無法确定需鑒定，違約責任無法追究。

【防範措施】應堅持先簽合同後履行的原則；未按程序簽訂合同的供應商不允許進場，财務部門應當不辦理支付。