國有企業改制常見法律風險識别及防範指引

國務院辦公廳《轉發國務院國有資産監督管理委員會關于規範國有企業改制工作意見的通知》（國辦發[2003]96号)對國企改制進行了界定：“國有企業改制應采取重組、聯合、兼并、租賃、承包經營、合資、轉讓國有産權和股份制、股份合作制等多種形式進行。”國企改制涉及人員衆多、标的巨大、程序複雜、周期漫長。在我國市場經濟發展并不完全、充分，法律法規及政策性文件尚未完全統一的情況下，國企改制存在諸多法律問題，需要兼顧出資人、債權人、企業和職工等多方面的利益。現結合集團改制過程中可能面臨的有關法律問題及風險，搜集、整理并提出了相應處理建議，作爲集團各單位處理涉及改制有關法律問題、防範相關風險的法律參考依據。

一、印章管理法律風險識别與防範

近年來，與印章有關的民事、刑事案件頻發，國企改制過程中尤其要注重印章的管理及使用，防止“小公章、大問題”的出現。

【風險點一】企業所屬項目部、部門或分子公司更名、被撤銷、關閉或注銷後，未及時收回和銷毀這些單位的印章，造成印章的流失，形成潛在法律風險。

【防範措施】項目部更名或關閉後，原項目部印章及用印記錄必須全部上繳企業印章管理部門；企業所屬部門發生變更或被撤銷後，印章統一管理部門必須收繳部門印章及用印記錄；所屬分、子公司注銷後，在工商注銷手續完成後，必須收繳分、子公司包括行政印章、合同專用章、财務專用章、負責人名章等在内的全部印章及用印記錄。企業印章管理部門會同法律部門将收繳的印章統一銷毀，用印記錄由印章管理部門按檔案管理規定存檔。

【風險點二】對外使用公章不具備唯一性。

【防範措施】司法實踐中，如果公司對外用章不具備唯一性，主張使用公司“僞造印章”對外簽訂的合同對公司沒有約束力存在不被支持的風險。公司對外簽訂重要合同，往來函件時盡量使用備案公章、法人章、合同專用章，确保印章使用的唯一性。

二、國有産權無償劃轉法律風險識别與防範

企業國有産權無償劃轉，是指企業國有産權在政府機構、事業單位、國有獨資企業、國有獨資公司之間的無償轉移。國有産權無償劃轉雖然不同于支付合理對價的常規國有産權轉讓，帶有一定行政管理性質，但作爲一項交易行爲，在實施過程中仍受《民法典》、《公司法》等相關法律法規的約束，操作中應重點關注以下風險點：

【風險點一】未實繳注冊資本金。

在集團及所屬單位作爲受讓方的情況下，股權劃轉後，受讓方将代替轉讓方成爲标的公司新股東，按照《公司法》相關規定享有股東權利、承擔股東義務。若轉讓方在股權劃轉前未就股權相對應的注冊資本金進行實繳，則受讓方受讓股權後在未實繳範圍内承擔繳納義務。在集團及所屬單位作爲轉讓方的情況下，根據《公司法司法解釋三》第十三條和第十八條的規定，公司債權人可向轉讓方提起訴訟，要求其在未出資本息範圍内對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任。

【防範措施】對于原股東未實繳注冊資本金的無償劃轉，集團作爲受讓方，應在劃轉前對标的公司進行清産核資，聘請專業機構對标的公司财務狀況、經營狀況進行充分評估，并要求轉讓方在無償劃轉協議中對未如實披露的或有負債承擔兜底責任，避免集團受讓标的公司股權後因其經營狀況不佳，導緻集團在原股東未出資範圍内承擔責任。集團作爲轉讓方未實繳标的公司注冊資本金的，可與受讓方在無償劃轉協議中約定，對于轉讓前集團已經如實披露的債務及轉讓後标的公司新産生債務導緻集團被債權人追究責任的，可向受讓方追償。

【風險點二】未就無償劃轉行爲通知标的公司債權人。

國有産權無償劃轉不同于合理支付對價的常規産權交易，無償劃轉将直接導緻轉讓方财産減少，在客觀上導緻其償債能力下降，若無償劃轉後，轉讓方出現資不抵債、償債能力嚴重下降等影響債權人債權實現的情況，則債權人可根據《民法典》第五百三十八條之規定，請求人民法院撤銷無償轉讓行爲。且在相關司法實踐中，部分法院對于影響債權人債權實現的無償劃轉行爲，如受讓方明知債務人無償轉讓行爲未取得債權人同意，仍然受讓，則認定受讓人存在過錯，存在判決受讓人在無償受讓産權價值範圍内對債權人承擔賠償責任的情況。

【防範措施】集團及所屬各單位作爲受讓方應确認轉讓方已就無償劃轉事項通知債權人并已經取得債權人書面同意，可在無償劃轉協議中約定轉讓方有通知債權人的義務及轉讓方未履行通知義務或雖履行通知義務但債權人未同意的違約責任，側面證明受讓方在轉讓方“通知債權人”方面已盡到注意義務，避免因過錯承擔責任。

【風險點三】無償劃轉産權權屬瑕疵或形式特殊存在。

如無償劃轉的資産未過戶、或者是股權、資産存在設立擔保等權利瑕疵的，劃轉後可能存在被認定爲無權處分導緻資産被所有權人追回、股權無法順利辦理工商登記、擔保權人行使擔保物權等導緻劃轉基本目的不能實現的風險。如劃轉的資産是原股東以出資形式投入項目公司的，則在未采取《公司法》允許的其他方式補足出資即對資産進行劃轉的行爲有涉嫌抽逃出資的風險，受讓方明知該資産爲标的公司出資，仍無償受讓的，可能涉嫌協助原股東抽逃出資，在司法實踐中有法院認爲協助股東抽逃出資的第三人與原股東構成共同侵權，給公司或者公司債權人造成損害的，按照《民法典》第一千一百六十八條之規定，第三人與抽逃出資股東應承擔連帶責任。

【防範措施】劃轉前确認劃轉的産權權屬是否有瑕疵，如未過戶則要求過戶，如設置擔保則要求标的公司提供其他形式擔保或者提前清償債務解除擔保。如資産是以股東出資形式注入标的公司，則應按《公司法》規定履行減資程序或與标的公司股東協商以《公司法》允許的其他形式補足出資後方可劃轉。

【風險點四】股份有限公司股權劃轉特殊限制。

根據《公司法》第一百四十一條規定，股份有限公司發起人持有的股份有限公司股份，自公司成立之日起一年内不得轉讓。公司公開發行股份前已發行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年内不得轉讓。國有股份有限公司股份無償劃轉，轉讓方爲标的公司發起人或标的公司公開發行股份前已發行股份持有人的，違反以上股份轉讓時間限制，劃轉行爲将因違反法律的強制性規定而面臨無效的風險。

【防範措施】股份有限公司股份無償劃轉，應注意轉讓方身份，轉讓方爲标的公司發起人或标的公司公開發行股份前已發行股份持有人的，應注意轉讓時間是否符合要求，避免劃轉行爲因違反法律的強制性規定而無效。

【風險點五】無償劃轉稅務風險。

目前法律對于國有産權無償劃轉的稅務問題并無統一規定，對于無償劃轉行爲，如劃出方與劃入方未按《公司法》相關規定對劃出、受讓産權的行爲履行減資、增資程序，則該劃轉行爲在性質上應當視爲“贈與”行爲，原則上要按照“贈與”的相關規定進行繳稅。對于無産劃轉行爲是否需要繳稅，在稅務實踐中存在争議，各地稅務部門操作也不盡相同，國企改制中，對于涉及産權流動事項，如擅自不繳稅，面臨逃稅被稅務機關處罰風險。

【防範措施】可通過《國家稅務總局關于納稅人資産重組有關增值稅問題的公告》（國家稅務總局公告2011年第13号）、《财政部、國家稅務總局關于促進企業重組有關企業所得稅處理問題的通知》（财稅﹝2014﹞109号）等相關規定進行财務處理後實現免繳增值稅、企業所得稅目的。在無償劃轉實施前，對于無償劃轉稅務問題建議采取書面方式與當地稅務部門溝通，取得稅務部門對無償劃轉稅費繳納問題的書面回複，避免被認定逃稅而受到處罰。

三、合同特殊條款法律風險識别與防範

國企改制通常涉及股權變動，對于與“股東資格”挂鈎的部分合同，股權變動對合同履行會産生重大影響，常見風險如下：

【風險點一】違反合同“重大調整限制性約定”而承擔違約責任。

“重大調整限制性約定”常見于與政府方投資協議及金融機構的貸款、融資協議中，上述合同成立的基礎爲企業具有實施項目特定優勢或符合條件的信用等級，相關協議中一般會約定在一定期限内企業不得轉讓項目公司所持股份或者約定企業重大調整應經合同相對方同意，且違反上述約定而承擔的違約責任一般較重。若企業改制過程中未事先取得合同相對方同意進行股權轉讓、或對企業進行其他重大調整，則存在違反上述“重大調整限制性條款”，導緻标的公司有承擔重大違約責任的風險。

【防範措施】梳理标的公司合同中“重大調整限制性約定”，及時與合同相對方協商溝通，取得合同相對方書面同意，避免後期承擔違約責任。如合同相對方不同意的，應結合可能承擔的違約責任評估改制的可行性。

【風險點二】股權投資合作協議中“量身定制”條款履約風險。

公司股東之間簽訂的股權投資合作協議一般會對股東權利義務、公司治理結構與議事規則等内容進行約定，通常會根據合作雙方各自優勢對股東義務性進行約定，如一方資信狀況好、信用等級較高、與本地政府聯系較爲緊密，通常會在投資協議中承擔融資增信擔保、協調落實政府方相關承諾等義務。國有企業成爲标的公司新股東前，應核實股權投資合作協議中轉讓方相關義務己方是否能夠落實到位；對于原股權投資合作協議、公司章程中關于公司治理結構、議事規則的合理性也應當進行審查，避免進入标的公司後，在生産經營管理方面處于被動地位。

【防範措施】一是對于标的公司股權投資合作協議中爲原股東“量身定制”條款，作爲受讓方應充分評估自身實現義務的可能性，如無法達成，應及時與标的公司其他股東協商修改約定，避免受讓股權後，對其他股東産生違約責任。二是受讓方應充分評估股權投資合作協議中公司治理結構、議事規則約定是否合理，如不利于受讓人實現基本目的的，應在劃轉前與其他股東協商一緻，争取修改協議約定及公司章程相關約定。

四、職工安置法律風險識别與防範

妥善處理好職工安置，既是國企改制的重難點所在，又是決定改制順利與否的關鍵所在，操作中應注意如下風險：

【風險點一】職工安置方案未經民主程序審議通過。

【防範措施】根據《企業國有資産法》第三十七條規定：“國家出資企業的合并、分立、改制、解散、申請破産等重大事項，應當聽取企業工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議”。第四十一條第二款規定：“企業改制涉及重新安置企業職工的，還應當制定職工安置方案，并經職工代表大會或職工大會審議通過”。因此，職工安置作爲涉及勞動者切身利益的重大事項，應當經過職工代表大會或職工大會審議通過。召開職工代表大會，必須有三分之二以上的職工代表出席；須經企業全體職工代表半數以上通過；對職工安置方案的表決應采用無記名投票方式進行。

【風險點二】未嚴格按照勞動法律法規和國家改制文件規定處理職工勞動關系，導緻職工以個人名義或集體名義向勞動仲裁機構、人民法院提起仲裁、訴訟或向改制企業出資人、國企監管部門、主辦主管單位、當地信訪部門上訪。

【防範措施】

注意新老政策差異，嚴格按照《勞動合同法》規定，計發經濟補償金。如《勞動合同法》與原《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》在經濟補償金上限、平均工資保底線和封頂線、工作年限不滿6個月計發半個月工資等方面都有明顯差異。

1.用人單位的主體仍然存續的，不影響與職工未到期勞動合同的繼續履行，連續計算職工工作年限，無須支付經濟補償金。《勞動合同法》第三十三條明确規定：“用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人等事項，不影響勞動合同的履行。”

2.職工非因本人原因從某一國有企業被安排到同一控制下的另一國有企業工作的，連續計算工作年限，不支付經濟補償金。《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第十條規定：“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算爲新用人單位的工作年限。原用人單位已經向勞動者支付經濟補償的，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經濟補償的工作年限時，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。”《勞動部關于實行勞動合同制度若幹問題的通知》（勞部發〔1996〕354号）第21條也規定：“勞動者在勞動合同期限内，由于主管部門調動或轉移工作單位而被解除勞動合同，未造成失業的，用人單位可以不支付經濟補償金。”爲避免可能發生的糾紛，這種“被安排”應先取得勞動者（職工）的認可和同意後，辦理與原用人單位解除勞動合同、與新用人單位新簽勞動合同手續，明确連續計算工作年限，不支付經濟補償金。從實務案例來看，這一做法被改制單位職工普遍接受，分流安置職工的實際效果也比較好。

3.同一國企集團内部資源整合與不同國企之間的戰略重組，應需根據具體重組方式及其對職工勞動關系的影響來判斷是否應解除勞動合同、支付經濟補償金。

4.對國企改制時拟自謀職業離職人員，視不同情況決定是否支付經濟補償金。

《勞動合同法》規定，用人單位與勞動者可以協商解除勞動合同。如屬用人單位提出、并與勞動者協商一緻解除勞動合同的，應給予經濟補償；如屬勞動者提出、并與用人單位協商一緻解除勞動合同的，不給予經濟補償。因此，在前述不影響勞動合同繼續履行的國企改制情形下，對拟自謀職業人員是否支付經濟補償金，可有兩種做法：一是按用人單位提出的協商解除勞動關系對待自謀職業人員，向不再留用的職工支付經濟補償金。二是如改制單位人員不富裕，并擔心人才流失，改制單位在職工主動離職的情況下可按其單方提出離職處理，無須向離職者支付經濟補償金。

另外，對于勞動合同期滿職工，應按《勞動合同法》第四十六條規定處理：用人單位維持或提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的，勞動合同終止，用人單位不支付經濟補償金。反之，用人單位同意續訂勞動合同，但降低勞動合同約定條件導緻勞動者不願意續訂的，勞動合同終止，用人單位則應支付經濟補償。

5.國有企業實施關閉或依法破産的，可終止與職工的勞動合同，應支付經濟補償金。在實務操作中，對這些困難企業職工應盡可能多渠道、多方式地進行分流安置。如将一些職工“安排”到企業集團另一國有單位工作；對“在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的”職工，用人單位不能主動解除勞動合同，可實行内部退養，避免“一刀切”地終止勞動合同，将職工推向社會。

五、公司解散清算法律風險識别與防範

    通常情況下，企業終止經營活動退出市場，需要經曆決議解散、清算分配和注銷登記三個主要過程。以公司爲例，按照《公司法》規定，公司在退出市場正式終止前，須依法宣告解散、成立清算組進行清算，清理公司财産、清繳稅款、清理債權債務，支付職工工資、社會保險費用等，待公司清算結束後，應制作清算報告并辦理注銷公司登記，公告公司終止。而國有獨資公司的自願解散，必須由國有資産監督管理機構決定；其中，重要的國有獨資公司解散的，應當由國有資産監督管理機構審核後，報本級人民政府批準。

【風險點一】逾期未成立清算組開展清算工作。

公司出現解散事由時，有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東未在法定期限内成立清算組開始清算，導緻公司财産貶值、流失、毀損或者滅失，債權人可以主張其在造成損失範圍内對公司債務承擔賠償責任。

【風險點二】未按照規定履行通知和公告義務。

公司清算時，清算組未按規定履行通知和公告義務，導緻債權人未及時申報債權而未獲清償，清算組成員對因此造成的損失承擔賠償責任。

【風險點三】怠于履行義務導緻清算不能。

公司出現解散事由時，有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東、實際控制人因怠于履行義務，導緻公司主要财産、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算的，債權人可以主張其對公司債務承擔連帶清償責任。

【風險點四】執行未經确認的清算方案。

清算組執行未經确認的清算方案，若給公司或者債權人造成損失，公司、股東或者債權人可以主張清算組成員承擔賠償責任。

【風險點五】惡意處置公司财産和未經清算騙取注銷登記。

公司出現解散事由時，有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東、實際控制人惡意處置公司财産給債權人造成損失，或者未經依法清算，以虛假清算報告騙取注銷登記的，債權人可以主張其對公司債務承擔相應賠償責任。

【風險點六】拖延清算或違法清算。

公司雖成立清算組清算，但若故意拖延清算或違法清算可能嚴重損害債權人或者股東利益的，則有可能被債權人或者股東向人民法院申請強制清算，并主張清算組成員承擔賠償責任。

【風險點七】隐匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、财務會計報告。

公司、股東及相關人員隐匿或者故意銷毀依法應當保存的會計憑證、會計賬簿、财務會計報告的，可能構成隐匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、财務會計報告罪而被追究刑事責任。

【防範措施】

1.依法并及時成立清算組開展清算活動；無法成立清算組或清算程序難以推進時應及時向人民法院申請強制清算。

2.相關主體應當依法履行義務，按照規定履行通知和公告義務，全力配合清算工作。

3.依法合規處置财産，或者交由清算組處置财産；依法清算後再辦理注銷。

4.清算組應當依法、及時進行清算，有條件的可聘請法律顧問指導開展清算活動。

5.相關人員應妥善保管公司主要财産、賬冊、重要文件，并不得隐匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、财務會計報告，及時、全面進行清算。

六、附則

1.本指引作爲集團處理改制相關法律問題的參考；集團所屬各單位可結合本單位實際情況做進一步研究，完善風險防控措施。

2.本指引中關于相關問題法律定性是基于現行相關法律法規、政策及對司法實踐的理解所整理的概括性指引，非正式法律意見。